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Rompre la période d'essai !

Complément d'information concernant la période d'essai, pages 95 à 101 de votre ouvrage...La rupture de la période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive !

L'histoire : une personne, engagée en qualité de chargé d'affaires en CDI comprenant une période d'essai, voit son contrat rompu au cours de celle-ci. Il conteste alors la rupture du contrat de travail durant l'essai en soutenant qu'elle n'était pas inhérente à sa personne et que son poste avait été supprimé.

La cour d'appel déclare abusive la rupture du contrat de travail. La Cour de cassation rejette le pourvoi de l'employeur et énonce que la finalité de l'essai est de permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, et que la rupture de l'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié, c'est-à-dire économique, était abusive.

Arrêt du 20 novembre 2007 de la Cour de cassation.

La loi sur l'immigration a été adoptée !

Cette loi comporte des dispositions susceptibles de favoriser l'immigration de  travail et d'emploi des étrangers

En effet, adoptée le 23 octobre dernier, la loi relative à la "maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile" donne la possibilité à l'Administration d'octoyer une carte de séjour temporaire à un étranger en situation irrégulière s'il travaille dans un métier et dans une zone géographique qui connaissent des difficultés de recrutement.

Cette loi concerne des milliers de salariés, en sachant que 90 % des étrangers en situation irrégulière travaillent déjà...

Autre point important, désormais les sociétés de Travail Temporaire pourront recruter et faire travailler en France des travailleurs étrangers qui entrent sur le territoire pour la première fois. Avant, ils ne pouvaient absoluement pas être le premier employeur d'un étranger.

Enfin, un salarié détaché en France pour une mission, dans le cadre d'une mobilité au sein d'une entreprise transnationale, aura sa carte de séjour, qui sera octroyée à condition que le salarié dispose d'un contrat de travail d'au-moins 3 mois (6 mois avant + cette carte pouvait être refusée par l'administation en raison de tensions sur le marché du travail).

Voila qui devrait faciliter le recrutement de salariés étrangers dans les prochains mois...

La seule réserve étant que cette loi passe l'étape du Conseil constitutionnel

Précision concernant la clause de non concurrence

Complément de la page 80 et 81 de votre ouvrage...

Le contrepartie financière de la clause de non-concurrence !

La contrepartie financière est exigée sous peine de nullité de la clause et elle ne doit pas être dérisoire, sinon cela équivaut à une absence de contrepartie.

Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, toute clause de non concurrence doit prévoir une contrepartie financière au profit du salarié.

Depuis l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2006 n°04-46721, des précisions sont apportées concernant la contrepartie financière :

Un salarié a démissionné de son entreprise. Son contrat de travail contenait une clause de non concurrence lui interdisant d’exercer directement ou indirectement une activité concurrente, pendant deux ans, dans le département ainsi que dans trois départements limitrophes.
Sa contrepartie financière était égale à un dixième du salaire brut perçu au mois de janvier de la dernière année d’activité au sein de la société durant le nombre de mois composant la période de non concurrence.
Cette contrepartie s’élevait à l’équivalent de 2,4 mois de salaire.
Le salarié a contesté la validité de cette clause devant le Conseil de Prud’hommes.

La clause respectée par le salarié étant jugée illicite, le salarié peut prétendre à l’indemnisation de son préjudice.

Rien n’est précisé sur le montant de l’indemnisation d’une clause de non-concurrence, si ce n’est qu’il doit respecter le principe de proportionnalité. Le montant est modulé d’un salarié à l’autre en fonction de l’importance de la contrainte imposée. Le juge de par son appréciation souveraine détermine si le montant est ou non dérisoire.

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Stagiaires et accident

Un décret vient de préciser les obligations applicables en matière de protection des stagiaires contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.

Lorsque la gratification du stagiaire est inférieure ou égale au seuil de franchise de cotisations (12,50 % du plafond horaire de sécurité sociale rapporté à la durée mensuelle de stage prévue dans la convention), c'est l'établissement d'enseignement signataire de la convention qui doit payer la cotisation AT, calculée selon des règles particulières.

C'est l'entreprise qui doit déclarer l'accident du travail qui survient lors du stage en entreprise, et adresser sans délai une copie de la déclaration envoyée à la CPAM à l'établissement d'enseignement (c. séc. soc. art. R. 422-4, I).

S'agissant des stagiaires dont la gratification est supérieure au seuil de franchise, la cotisation AT est due par l'entreprise sur la fraction excédentaire, comme les autres cotisations de sécurité sociale.

En ce qui concerne les formalités déclaratives d'un accident du travail, elles incombent par principe à l'entreprise. Toutefois, si l'accident survient du fait ou à l'occasion de l'enseignement ou de la formation dispensés par l'établissement dont relève l'élève ou l'étudiant, l'obligation de déclaration incombe à l'établissement, qui doit adressé à l'entreprise une copie de la déclaration d'accident envoyée à la CPAM (c. séc. soc. art. R. 422-4, II).

Décret 2006-1627 du 18 décembre 2006, JO du 20

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Les stagiaires

L'article 2 de la loi du 31 mars 2006, pour l'égalité des chances a imposé la signature d'une convention de stage, une limitation de la durée des stages hors parcours pédagogique à six mois et prévoit une gratification obligatoire pour les stages de plus de trois mois consécutifs.

Désormais, tous les stages, obligatoires ou pas sont soumis aux même règles

Les gratifications sont totalement exonérées dans la limite de 12,5% du plafond horaire de la Sécurité Sociale et du nombre d'heures de stage du mois, selon les heures de présence du stagiaire.

Pour un temps plein, il y a un seuil d'exonération de 360 € pour 2006

L'effet de seuil initialement prévu n'est plus d'actualité, désormais les cotisations se sont que sur le solde d'un montant supérieur à 360 €

Par exemple : Vous donner 500 € à un stagiaire, vous ne serez soumis à cotisation que sur la partie excédent 360 € soit sur 140 €

Par ailleurs, une charte du stage a été élaborée, dont le but est d'assurer que le stage soit utilisé de manière non abusive. Elle a été diffusée au cours du printemps 2006 auprès des entreprises, des branches professionnelles, des établissements d'enseignement supérieur et des services de l'Etat. Elle définit le champ d’application, l’encadrement du stage et l’engagement des deux parties.

Cette charte prévoit notamment un « encadrement obligatoire du stagiaire par un enseignant et un membre de l'entreprise ». Elle responsabilise les trois signataires : l'enseignant, le salarié de l'entreprise désignée et l'étudiant. Elle prévoit également que l'activité du stagiaire devra faire l'objet d'une évaluation par l'enseignant et le membre de l'entreprise. Cette évaluation sera conservée par l'établissement en vue d'un "rapport périodique" sur sa politique de stage.

Les nouvelles conventions de stage :

Autre nouveauté, depuis le décret du 29 août 2006, vous devez obligatoirement inclure dans votre convention de stage les clauses suivantes :

1. la définition des activités confiées au stagiaire selon les objectifs de sa formation ;

2. les dates de début et de fin du stage ;

3. la durée hebdomadaire maximale de présence dans l’entreprise,

4. le montant et les modalités de sa gratification ;

5. la liste des éventuels avantages offerts : restauration, hébergement ou autres

6. le régime de protection sociale du stagiaire, y compris en cas d’accident

7. les conditions d’encadrement du stagiaire ;

8. les conditions de délivrance d’une attestation de stage, voire les modalités de validation du stage pour l’obtention du diplôme préparé ;

9. les modalités de suspension et de résiliation du stage ;

10. les conditions dans lesquelles le stagiaire est autorisé à s’absenter, notamment dans le cadre d’obligations attestées par l’établissement d’enseignement ;

11. les clauses du règlement intérieur de l’entreprise applicables au stagiaire.

Ce décret rappelle qu’« aucune convention de stage ne peut être conclue pour remplacer un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail ou de licenciement, pour effectuer une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, pour faire face à un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ou pour occuper un emploi saisonnier ».

Cela pour éviter les abus d'une main-d’œuvre peu onéreuse.

A bon entendeur...

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Le CNE un an après...

Après l'affaire du CPE, certains ont pu penser que le CNE allait mourir à petit feu, que nenni !

Les chiffres un an après sa création annoncent 550 000 CNE signés !

Pour citer notre ministre des PME, du commerce, de l'Artisanat et des Professions Libérales, Renaud Dutreil "Le CNE correspond à un véritable besoin pour les très petites entreprises qui, faute d'être certaines de leur niveau d'activité futur, se refusaient jusqu'alors à embaucher".

Certains de mes clients ont embauchés en CNE, non comme un contrat kleenex, car dans leur esprit c'est un CDI avec moins de pression si leur activité subit une baisse, et je les en félicite encore au passage, en leur souhaitant une belle progression !

En clair, l'on peut dire que ces 550 000 emplois créés n'auraient certainement jamais vu le jour sans le CNE.

Néanmoins, selon une enquête conjointe de l'Acoss et de la Dares publiée en juin dernier, 1 CNE sur 3 a été rompu (par l'employeur ou le salarié) au cours des 6 mois suivant l'embauche.

Concernant la période de consolidation de 2 ans, vous n'êtes pas sans savoir que vous pouvez y mettre un terme avant, et conclure un CDI avant la fin des 2 années de cette "période d'essai". En revanche, évitez de rompre hâtivement ce contrat pour cause de grossesse, de maladie ou encore de licenciement d'un salarié protégé, car face aux juges, cela apparaîtra comme déraisonnable !

Enfin, si dès le départ l'alchimie ne fonctionne pas, n'attendez pas des mois avant de rompre le contrat, tout comme n'importe quel autre contrat, donner à la période d'essai tout son sens.

En cas de rupture, recevez le collaborateur concerné afin d'en discuter avec lui ou elle, mais je vous justifiez pas par écrit. Cela pourrait vous desservir en cas de litige. La seule exception étant une faute du salarié, là vous devez impérativement respecter la procédure disciplinaire comprenant l'entretien préalable et l'envoi d'une lettre dûment motivée. (voir le chapître des licenciements dans votre ouvrage).

A suivre néanmoins la sécurité juridique du CNE. En effet, les prud'hommes de Longjumeau ont estimés que le CNE n'est pas conforme à la convention de l'OIT (Organisation Internationale du Travail). Selon l'OIT, on ne peut pas licencier un salarié sans un "motif valable", mais un employeur peut déroger à  l'obligation de justification pour les salariés en période d'essai, à condition qu'elle soit d'une durée raisonnable... La cour d'appel devra trancher !

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